cit, p. 138. También se basa en desconocer los especiales conceptos de autor y partícipe de los delitos de infracción de deber que WELZEL pretenda cerrar las sensibles lagunas de punibilidad que su doctrina abre en los delitos de infracción de deber mediante una ampliación de la responsabilidad de los órganos. ; : , .•; " IV. marg. 401 400 CLAUS ROXIN i CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN § 34 dar lugar a la pena completa. MAURACH-GOSSEL, Ar-\ 1989, pp. Loe. 133a pg^g ggtg supuesto, en la actualidad discute JOHANNES, Mittelbare Taíerschaft, pp. Es cierto que en supuestos de omisión de esta índole "tampoco se da dogmáticamente la 'participación por omisión' en el delito de acto auténtico"; pero político-criminalmente existe "un paralelismo entre la participación activa en el delito de propia mano y la infracción del mandato de garante de evitar precisamente ese acto". Con tal fundamentación, también cabría considerar coautor al inductor si el ejecutor también ejecuta a la vez la voluntad de aquél. 135 SS. " Formulándolo brevemente: quien para posibilitar un delito abandona la resolución de actuar ya adoptada, incurre en participación; quien no hace el esfuerzo de decidirse a contrarrestar un delito, quedaimpune. ^ Cfr., con respecto al acotamiento, por todos, NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, pp. supra, pp. Lo cual es váhdo también " WELZEL, Lehrb., 7." 533 ss. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES Pero esta concepción no merece suscribirse. Derecho penitenciario 11 45 4. § 43 que ha podido convertirse así en el leading case de una praxis que invierte la relación regla-excepción en los procesos por delitos nacional-socialistas. La situación es, pues, la misma que en los delitos de dominio; la diferencia consiste en que en éstos las circunstancias fundamentadoras del dominio han de deducirse del planeamiento del curso de la acción, mientras que en los delitos de infracción de deber los elementos constructivos de la autoría son independientes del reparto de papeles en la ejecución, presuponiendo, por tanto, un acto de conciencia autónomo del autor de la tentativa. ^^ Lehrb., 2.^ ed., pp. :U- .. :• ::• • : • -slvs^-:, • -^ ' " JOHANNES se contradice al señalar, por una parte, que la ponderación de bienes impera «en definitiva también en la legítima defensa» (p. 50, nota 142), mientras que en otro lugar señala que «se sacaría de quicio al § 53 stGB si también a él se le quisiera aplicar el principio de la ponderación de bienes» (p. 23). If you are author or own the copyright of this book, please report to us by using this DMCA report form. LA SUPOSICIÓN ERRÓNEA DE CIRCUNSTANCIAS FUNDAMENTADORAS DEL DOMINIO DEL HECHO 1. . marg. El factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en tales casos (que se presenta como la tercera forma de autoría mediata, delimitada claramente con respecto al dominio por coacción y por error) reside, pues, en la fungibilidad del ejecutor. ed., p. 90. Resumiendo, cabe establecer que el error sobre circunstancias fundamentadoras del dominio (tanto si el no ejecutor, erróneamente, desconoce su concurrencia como si la supone) conduce siempre a calificar el comportamiento como participación consumada. 939 y 940; supra, p. 123, núm. 529-545. Se está pensando en situaciones como la de un cónyuge que no interviene para impedir que el otro perpetre un aborto en el domicilio conyugal u oculte bienes receptados. En efecto, el que obra en solitario es autor menos por su voluntad que por su hacer, y en el autor mediato ocurre que el transcurso y el resultado del hecho dependen decisivamente de su voluntad; pero cuándo sea ése el caso no puede aprehenderse de manera suficiente por medio de una fórmula así, sino sólo a través del análisis y descripción de las manifestaciones de la autoría mediata. " Como no hay finalidad de la omisión, tampoco puede existir dolo de omisión. Aquí surge el problema de si acaso en estos supuestos, descartando el principio del dominio del hecho, no será el desvalor de actitud trascendente lo que convierte en autor al que obra con dolo. 648. 39). SERVATIUS, ^fegflto en defensa de Adolf Eichmann, 1961. ,-•; De hecho, esta postura tiene mucho de acertado. Aquí se trata de una peculiar zona mixta: el dominio de la voluntad del sujeto de detrás puede basarse o en que (como en las situaciones coactivas) domina la formación de voluntad del ejecutor directo o en que (como en los casos de error) es capaz de dirigir el suceso en virtud de supradeterminación configuradora de sentido. BGHSl, 3 , 5 , ^•*"' *' ^^' ^^^''' PP- ^^^ ^^•' asimismo, cabe encuadrar en este contexto la tesis recientemente ^Hablecida por PIOTET, zstw, t. 69, 1957, pp. ^^zsvic, t.37, 1916,pp.526ss. '' Aquí no surgen problemas de accesoriedad, porque el autor obra con dolo. b) En los delitos de dominio cualificados la autoría por omisión está descartada (ejemplo: delitos de apropiación). KoRN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. No obstante, estas soluciones no convencen. BOCKELMANN, «Zur Problematik der Beteiligung an vermeintlich vorsátzlich rechtswidrigen Taten», en Gallas-Festschrift, 1973, pp. . — «Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlássigen Delikten», en zstw, t. 74, 1962, pp. 73 ss. Efectivamente, en primer lugar aquí todas las soluciones individuales están referidas al principio del dominio del hecho, comprensivo de todas las formas de autoría, mientras que la idea de la preponderancia de HEGLER se yuxtapone, sin relación, con la teoría objetivo-formal que en lo demás mantiene; en segundo lugar, HEGLER distingue entre la preponderancia en el plano de la antijuridicidad y en el de la culpabilidad, mientras que nuestra postura, al margen de tales cuestiones sistemáticas, se basa en el conocimiento más amplio del sujeto de detrás, que posibilita una superior medida de dirección con sentido; en tercer lugar, la mayor medida de culpabilidad, si no permite dirigir el acontecer, no puede fundamentar (con arreglo a nuestra teoría) la autoría mediata, como pone de manifiesto precisamente el tratamiento de la imprudencia consciente, y finalmente, en cuarto lugar, al margen de los supuestos" no controvertidos, apenas se encuentran coincidencias entre arabas teorías en cuanto a los resultados materiales. b) Sujeto agente y sujeto omitente como coautores Conforme a puntos de vista distintos ha de contestarse la cuestión de si un sujeto actuante y otro omitente pueden ser coautores de un delito. ' Además, habrá que considerar suficiente para la autoría mediata un deber dirigido a todos de omitir la realización de delitos mediante la provocación de error de prohibición o su aprovechamiento. ^ Cfr. Esta teoría pasó inadvertida en su momento —en la época de esplendor de la metodología causal, a la que está sujeto el propio HORN—, no ejerciendo influencia. Y las teorías del tenor literal y del movimiento corporal, a las que teoría y praxis recurren a menudo de modo poco claro, no atinan en el núcleo sustancial, si bien es verdad que, retrospectivamente, podemos apreciar lo que en ellas hay de correcto: En efecto, en los delitos de propia mano auténticos no cabe decir de un extraneus que haya realizado el tipo, porque el contenido de injusto fundamentador de la pena no es susceptible de dominio desde afuera. al respecto KIELWEIN, GA, 55, p. 227, con certeros ejemplos; Armin KAUFMANN, Unter"^sungsdelikte, p. 296; GRÜNWALD, GA, 59, p. 115; SCHONKE-SCHRODER, Cfr. Frente a la posición que aquí se propugna, Armin KAUFMANN se opone a la posibilidad de coautoría en la omisión. Por eso señala ^^: «Mientras que el dominio final del hecho es requisito general de la autoría, los elementos personales de la autoría sólo son necesarios allí donde el especial significado ético-social de la acción depende típicamente de ellos. 16-26. No es que los preceptos de los §§ 271-273 stoe fueran necesarios porque fuera inconcebible una inducción a un hecho no final, sino que más bien la regulación específica era necesaria para poder captar típicamente en casos graves el contenido de injusto que trasciende a la determinación a la falsedad. Habrá que esperar a ver. Y ¿qué otra cosa pudo hacer el acusado en la situación dada que "dejar a criterio" de los que ejercían las violencias la comisión del hecho? 104-105), que no cabe trabajar con la idea del dominio del hecho en la administración desleal. '"-^ BGH en DALLINGER, MDR, 1973, p. 729. ; zstw 99 (1987), pp. •''' Cfr., por ejemplo, WELZEL, Aktuelle Probleme im Rahmen der finalen Handlungslehre, pp. 13 ss. Sin embargo, la trascendencia de la sentencia va "' BGHSl, 19, pp. cit., p. 245. y 462 ss. Op.cit, pp. 166-173. . JESCHECK, «Anstiftung, Gehilfenschaft und Mittaterschaft im deutschen Strafrecht», en Schweiz. Cfr. 73b, con bibliografía; ROTSCH, Individueüe Haftung, pp. , 2. QUEDAN EXCLUIDOS EL DOMINIO POR COACCIÓN YPORERROR Si uno se pregunta si las autoridades "competentes" para el exterminio de los judíos y el servicio secreto extranjero, en cuyas directivas se escudaba el agente Staschynski ^, son autores mediatos de los asesinatos perpetrados a órdenes suyas, se pone de manifiesto que no se da dominio de la voluntad en virtud de coacción o en virtud de error en estos casos ni en otros típicos ^ Cfr., con respecto al caso Staschynskij, ya rapra, p. 125, nota 52, pp. También DREHER ^^ formula dudas contra la sentencia, propugnando atender a si el hombre, «de haber llegado a saber que el hecho no estaba aún terminado, hubiera querido su terminación». 7. GRÜNWALD, tesis, p p . En una sentencia muy temprana ^^ se trataba de un supuesto en que un matrimonio pretendía cometer un hurto, y el marido, cuando fueron descubiertos, se afanaba en fracturar la puerta de la cocina mientras la mujer, que se iba a llevar luego las cosas, permanecía inactiva a su lado. cit, p. 20, nota 4. ,, , , 2' GA, t. 29,1881, pp. 32-34 y 85-86 ss. , ^^ Cfr. ..... Como se deduce claramente de cuanto antecede, no puede suscribirse esta opinión. ed., 1944. Mientras que, por ejemplo, el deber de evitar el resultado del garante por lo general es un "deber de socorrer" (Notpflicht) —en cierto modo el ordenamiento jurídico le encomienda salvar en peligros—, el "autor comisivo que omite" tiene que cumplir "un deber funcional social". Así, acierta WELZEL al decir que también los enfermos mentales pueden desplegar una voluntad propia; pero si el defecto reside en el plano ' KOHLR.-LANGE, 42.=" y 43.=' eds., ante § 47, 5, B, 2, a, p. 162. '' bb) Pero ¿hay acaso supuestos que requieren otra decisión distinta? d) La última, hasta la fecha, sentencia del BGH^^ vuelve finalmente, con sinuosa fundamentación, al punto de partida de la jurisprudencia, al criterio del "dominio del hecho" deducido de la posibilidad de evitación. KAUFMANN y WELZEL se encuentran aquí siempre ante la alternativa de o dejar impune al sujeto de detrás, lo que me parece un resultado inadmisible, o estimar autoría por comisión, lo que reduciría el concepto de autoría a un puro encadenamiento de condiciones y anularía todos los logros de la moderna doctrina de la autoría (en los que a la propia doctrina final de la acción le corresponde una parte importante). Ciertamente, la falta de dominio del hecho del acusado «nada podía cambiar en la disposición interna con la que efectuó sus aportaciones al hecho. La misma objeción cabe esgrimir contra la postura de WUTTIG. Cfr. 16), pero por razones opuestas. 163 ss. . cit. A esta consideración obedece que la autoría por omisión, en el pronunciamiento de la pena, quede desplazada por la complicidad activa (y con más razón por la inducción) y que se le aplique en el marco penal una atenuación facultativa conforme a los principios de la complicidad. 3-10. espíritu y la cuestión de la esencia de la verdad»), en Zeitschr. cit, p. 368. eds., ante § 47, 5, B, 2, h, p. 163; cuando LANCE señala aquí que WELZEL decide en sentido opuesto lo hace, según parece, por error. Dado que en ellos está descartada la autoría por omisión, todo no impedir el resultado pese a existir posición de garante tendría que quedar impune. HANACK, Zur Problematik der gerechten Bestrafung nationalsozialistischer Gewalt\'erbrechen, 1967. 1. •"! Significa, al igual que la de la Sala i de 25 de marzo de 1982 [supra 35, e)], un paso claro hacia la teoría del dominio del hecho. 57 ss. trarios o no ajustados al carácter de la apropiación indebida y encaja plenamente con el principio del dominio del hecho y con la concepción a la que llegábamos aquí, al analizar el ánimo de apropiación requerido en el § 242 stGB (hurto), a partir de otra serie de consideraciones pertinentes. _, , • . Ya la selección que antecede pone claramente de manifiesto que los supuestos aducidos en pro de la existencia de un grupo de "instrumentos dolosos sin intención" muestran una estructura absolutamente heterogénea, no pudiéndose reducir a un común denominador. CAPÍTULO DÉCIMO AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES §37. af., p. 529. " 6 Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal del 2004. American Society for Gastrointestinal Endoscopy, American Association for the Study of Liver Diseases. *" Sustancialmente coincidente, por ejemplo, WELZEL, Lehrb., 7.^ ed., p. 245; HEINITZ, JZ, 54, PP- 403-06; 55, pp. LOENING, Grundrifi zu Vorlesungen über deutsches Strafrecht, 1885. hoNY, Extensiveroderrestriktiver Taterbegriff?, 1934. ,• . Tampoco es necesario que recurra a medios coactivos o engañosos, puesto que sabe que si uno de los numerosos órganos que cooperan en la realización de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global. 103 y 104. JESCHECK JESCHECK ^^ sostiene una teoría del dominio del hecho que no está orientada subjetiva ni objetivamente de manera acentuada, sino que representa una síntesis de elementos de las teorías objetivo-formales, objetivo-materiales y subjetivas. §37 CLAUS ROXIN 514 SÍ merece una valoración aparte la postura de GALLAS, que ha dedicado recientemente a la cuestión un estudio profundo ''^, desarrollando una solución circunscrita a los supuestos de suicidio. 27. marg. Tales planteamientos, últimamente destacados por ROEDER 2°, por lo demás han servido a menudo en la teoría de la participación para distinguir sus formas. En efecto, se alude así a uno de los puntos más controvertidos del debate actual. Al respecto, BAUMANN, NJW, 1963, 561; SAX, JZ, 1963, 329; cfr. ™ Loe. He de expresar mi agradecimiento más sincero a quienes me han apoyado en mis esfuerzos; en primer lugar, mi estimado maestro Heinrich Henkel, que ha dirigido mi formación científica con bondad e implicación siempre afectuosas; asimismo, a la Deutsche Forschungsgemeinschaft, por cuya generosa ayuda ha sido posible la impresión y rápida publicación de esta obra. Derecho Penal. Su justificación dogmática reside en la doctrina final delaacción. ed., § 50, m,, B, 1 3, b, pp. ; cfr. En efecto, quien está disculpado por el § 51 stOB * obra aquí dolosamente y con plena comprensión del sentido; puede incluso proceder en la ejecución del delito independiente y cuidadosamente. Nuestras tres manifestaciones de la figura central están abstraídas, pues, a partir de los tipos individuales. ^* Supra, pp. Sin embargo, también aquí, como revela un examen más detenido, las cuestiones de delimitación han de resolverse con arreglo a los puntos de vista hasta aquí elaborados. De todos modos, en tanto que no se trata simplemente de dolo, se debería hablar de "conocimiento fundamentador de dominio" mejor que de "voluntad de dominio". •* zat»', t. 68,1956, pp. Por el contrario, de suponer que hay que respetar la libre voluntad del suicida, esta voluntad, como advierte con buen criterio el BGH incluso en otro contexto '^^, «habría que respetarla también cuando el suicida ha quedado desamparado o inconsciente». Pp. / • = v. EL DOMINIO DEL HECHO FUNCIONAL 315 314 I Pues bien, retomando las ideas allí desarrolladas, la del dominio del hecho funcional, que sirve para determinar la coautoría, se presenta como un "concepto abierto" en el sentido ya explicado. Análogas objeciones cabe esgrimir cuando GALLAS " fundamenta el dominio del coautor en que «el agente..., más allá de su porción psíquica en el hecho, refuerza la disposición y la energía para el hecho de los demás intervinientes en la ejecución». Y en segundo lugar, al omitente, para ser autor, le ha de incumbir un deber de evitar el resultado. No sólo evita los defectos del planteamiento causal, sino que se mantiene felizmente en el medio entre el modo de considerar exclusivamente valorativo y el simplemente captador de sentido. supra, p. 308, enlazando con WELZEL). Tal suposición entrañaría, en efecto —por decirlo en palabras de Eb. Fundamentos, la estructura de la teoría del delito.", Traducción de la 2ª. El elemento distintivo es también de naturaleza puramente intrapsíquica: Autor es "por regla general" el que «convierte objetivos criminales ajenos en base de la propia convicción y el propio actuar, o quien... de otro modo muestra diligencia complaciente o aprovecha tal terror asesino del Estado para fines propios»; por el contrario, hablaría en favor de la voluntad de partícipe de los que matan de propia mano que desaprueben la orden criminal, pero «no despliegan el valor para resistir o la inteligencia para sustraerse eficazmente, aunque tranquilicen su conciencia incidentalmente mediante consignas políticas e intenten autojustifícarse»''^ *>;:,?? -" Op. . 29 ss. . §38 concepto de recogida para todos los casos en que no proceda la punición a título de autor. 249-255. . Nadie vacilaría en atribuir a quien da las órdenes una posición clave en el acontecer global, posición que no le corresponde a los meros instigadores en los casos de criminahdad "común". En todo caso, la teoría del dominio del hecho no encuentra aquí límite alguno de su ámbito de aplicación. Pero eso es irrelevante en el marco de este precepto. Por tanto, hay que entender que sólo el plan del hecho decide sobre autoría y participación. pp. En supuestos de esta índole no ocurre, pues, que, como se suele decir global e inexactamente, el minus del dolo de partícipe esté contenido en el dolo de autor, sino que ante nosotros tenemos una estructura de relación análoga: bajo el grado superior de dominio del hecho (aquí sólo pretendido) existe, objetiva y subjetivamente, en grado inferior de dominio, una participación consumada que admite indudablemente la punición. Si se parte del antiguo concepto restrictivo de autor (que limita la autoría en lo fundamental a la realización de la acción típica), en los supuestos de error y de coacción, donde entre impulso y resultado no se interpone la decisión de otro, ciertamente cabe extender la autoría por fuerza a la persona del sujeto de detrás; pero en los delitos de infracción de deber esta vía está cerrada, por lo que la teoría antigua aquí solía negar la punición ^°. 503 A U T O R Í A Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES socorrer tiene el dominio sobre la situación, plenamente o en gran parte, pudiendo mediante su intervención darle el giro decisivo.» Y sin embargo, este modo de hablar es incorrecto, pues lo que aquí se denomina "dominio del hecho" no es sino la posibilidad de evitar el resultado. supra, pp. Más bien, refleja la circunstancia, ya dada en la materia de regulación, de que en el ámbito de la coautoría ciertamente son posibles verificaciones con carácter general, pero que junto a ellas quedan supuestos no tipificables que sólo pueden enjuiciarse contemplando la concreta situación real. CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», en Bockelmann-Festschrift, 1979, pp. ; asimismo, § 47, iii, p. 232. " Además, la coautoría en el robo con fuerza se deriva incorrectamente de la "conformidad" del que se suma; este punto de vista es inidóneo porque también inductores y cómplices están conformes con el suceso, sin por ello llegar a ser coautores. 1.° Así, por ejemplo, dice al § 28.2 del Proyecto de 1958, coincidente en lo esencial con las propuestas de GALLAS ^, acerca de la autoría mediata: «Como autor se castiga asimismo a quien ejecuta el hecho dolosamente por medio de otro que obra sin dolo, u obra a pesar de su dolo inculpablemente, o de aquel en el que no concurren las cualidades, relaciones o circunstancias personales especiales (especiales elementos personales) que fundamentan la punibilidad.» Mediante esta redacción, lingüísticamente bastante circunstanciada, quedarían abarcadas las situaciones de error y de coacción, así como los supuestos de "instrumentos" sin cualificación o sin intención como únicas formas existentes de autoría mediata. Tal modo de proceder no significa que sea deficiente la formación conceptual. Es fácil apreciar que este punto de vista también desempeña un importante papel para la teoría del dominio del hecho, lo cual en parte se ha resaltado expresamente; así, por ejemplo, señala GALLAS ''° que ha de negarse el dominio del hecho «donde el que actúa directamente es autor responsable... Visto así... el dominio del hecho mediante la utilización de otro como instrumento encuentra su límite allí donde el Derecho considera libre el hecho del que actúa directamente». La segunda posibihdad consiste en que el sujeto de detrás, B, desconoce el error sobre el riesgo ^'' del agente A: por ejemplo, cree que éste evalúa correctamente la probabilidad de producción del resultado en el 80 por 100, mientras que A en realidad sólo ha incluido en el cálculo un riesgo del 20 por 100. cit., pp. O bien, por permanecer en el auxilio activo: el cómplice, en tanto que tiene deber y posibilidad de evitar el resultado, tendría que sujetarse a los baremos de la autoría por omisión; así, en los supuestos de garantes, la complicidad activa quedaría desplazada y convertida en ilusoria en la práctica, lo que no encuentra puntos de apoyo en la ley y se opone al peso criminal relativo de hacer y omitir. En efecto. Agradezco sinceramente a la Sra. También la Exposición de Motivos del Proyecto lo deja entrever cuando alude a que "se puede tener en cuenta [la menor gravedad de la omisión] en la determinación de la pena, dentro del marco penal" y además que cabe estimar a veces complicidad por omisión ™. 2' GA, 1956, pp. Si partimos de ejemplos en los que el cooperador, sin tener el dominio de la acción ni el de la voluntad, satisface en la medida de lo posible el criterio, para nosotros decisivo, de ser la "figura central del suceso de la acción" y si pensamos, por ejemplo, en el atracador del banco con la pistola o en el interviniente en el asesinato que sujeta a la víctima, la situación es la siguiente: II. 393-39 (396); cfr. Sin embargo, entiende HERZBERG que ello no justifica deducir la impunidad del acusado. En una palabra: la participación es un comportamiento que aporta algo al hecho y que no cumple los requisitos del respectivo concepto de autoría. ¿Podría llegar a justificarse la tortura? 48-88; M.-K. MEYER, Autonomie, pp. 76 ss. iii. Los casos concretos tratados antes se han escogido como ejemplos simplemente para poner de manifiesto cómo hay que proceder en la delimitación entre delitos de infracción de deber y de dominio y, sobre todo, que mediante una interpretación literal superficial, que desconozca la dimensión de la teoría general de la participación y en esa medida sin sentido, no debe poder llegarse a resultados que varíen arbitrariamente para los respectivos tipos, que deshagan la estructura ordenadora de la doctrina de la autoría, cuestionando así el sentido de la diferenciación. El que se limita a espiar sobre la oportunidad del hecho o a proporcionar los instrumentos necesarios no actiia como co-señor del hecho, sino sólo como cómplice, aun cuando haya participado en el acuerdo sobre el hecho.» Muy semejante es la solución de MAURACH ^, que desde luego no aborda expresamente el planteamiento. margs. No hay más grupos de casos de esta especie. Este acontecer típico lo dominó él solo». 235-240. '" ; acerca de la evolución reciente, con bibliografía muy amplia, JOHANNES, Mittelbare Taterschaft bei rechtmáfiigem Handeln des Werkzeuges, 1963. Los demás conspiradores que han aguardado en vano sólo pueden quedar abarcados por el § 30.2 stGB (manifestarse dispuesto a cometer un delito) ^^''. supra, pp. Y tampoco convence la invocación de que el § 49a SIGB con buen criterio ha limitado la participación intentada, lo que no se puede sortear construyendo una participación consumada ^*', puesto que, en primer lugar, presupone (lo que no es correcto) que materialmente existe participación intentada, y en segundo lugar difícilmente cabe negar que los reparos del legislador ante el castigo de la tentativa de participación únicamente tienen sentido suponiendo que el ámbito de aplicación del § 49a stGB ha de limitarse a los casos en los que no se produce la realización del tipo y sólo es objeto de enjuiciamiento penal la voluntad delictiva puesta de maniñesto que ha quedado sin consecuencias. Pero esta solución se conseguiría más sencilla y rápidamente con auxilio de un concepto extensivo de autor desarrollado consecuentemente. Tal actitud ¿tiene que darse en todos los intervinientes o sólo en el autor? ; „ . A mi juicio, hay que descartar completamente la idea del dominio del hecho. '^'' «Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht», en Festschrift fiir Honig, 1970, pp. ^r, 2. Él recibió parte del botín en la medida en que una de las dos mujeres cohabitaba con él, de manera que la parte que le correspondió a ella también sirvió para satisfacer las necesidades de él. Tampoco se trata, ya por eso, de una mera cuestión de terminología más o menos arbitraria. La opinión contraria conduciría a consecuencias impensables: acciones de particulares en las que desempeña algún papel el engaño o la coacción a funcionarios se verían ascendidas a delitos de funcionarios en autoría mediata, siendo así que la la rúbrica del título xxviii stGB deja claro que el legislador está presuponiendo delitos graves o menos graves "en ejercicio de cargo". GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», Materíalien zur Stmfrechts- reform, t. 1, 1954, pp. 76 ss. En efecto, el dominio del hecho es "dominio del tipo" y, por tanto, está referido al tipo: El dominio por error que corresponde al sujeto de detrás, conforme al plan del hecho, se refería únicamente a la muerte, no a los demás delitos que se cometerían, de manera que también sólo en esta medida cabe estimar autoría mediata. En contra de estos esfuerzos, HENKEL, Festschrift für Tesar, Monatschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, 1961, pp. HopFNER, «Zur Lehre von der mittelbaren Táterschaft», en zstw, t. 22, 1902, pp. marg. 137 ss. " 52-77 ^" DermodemeTaterbegriff, 1935. " 14-22; ahora más cauteloso en SIUB-, 1984, pp. Ambos conciben el plan de embolsarse los caudales a su cargo. Esta regulación es adecuada porque el engaño representa una parte esencial del contenido de injusto, que sólo quedaría insuficientemente abarcado si se atendiera al mero perjuicio patriminial. La actividad de traducción la he calificado de noble y la segunda es, desde luego, como mínimo, indecente. Rca, 66, pp. ej., unos daños). cit., p. 80; cfr. Así pues, aun cuando se dé la razón a KAUFMANN en que la participación por omisión o la omisión en general no pueden subsumirse sin más en el tipo de un delito comisivo, no se ve cuestionada la posibilidad dogmática de complicidad por omisión. 119 ss. El deber lo único que puede significar es que al garante no le está permitido someterse precisamente a la decisión de suicidarse de otro, sino que tiene que salvarle incluso contra la voluntad de éste. El ámbito de la coautoría se encoge notablemente, pues sólo cabe hablar de carácter común en este sentido cuando varias personas se encuentran sujetas a un mismo y único deber. No es preciso abordar esta cuestión en profundidad. O bien el acusado obró porque tenía prisa por llegar a casa —el incidente se desarrolló a las dos de la madrugada— y porque quería eludir las molestias derivadas de que la policía llegara a saberlo; también esto sería un motivo guiado por un interés propio suficiente. Lo cual constituye justamente un supuesto clásico de dominio del hecho funcional ^'^. Tal "impulso" falta por naturaleza en la omisión. Al margen de ello, es que tampoco el criterio empleado por el RG puede eliminar sin más tales dudas, pues aun cuando el coautor cuya intervención se espera haya efectuado una acción que, no aportando nada a la tentativa, sin embargo sí le distinga de la conducta de un tercero no partícipe, de ahí no cabe colegir que en ningún caso fuera a "desertar". LANGE, Der modeme Taterbegriff und der deutsche Strafgesetzentwurf, 1935. Bien es cierto que la consideración causal puede hacerme entender la concatenación de los sucesos exteriores, pero sobre su significado jurídico no puede aportarme nada. - H; . De entonces acá, toda una serie de autores ^^^ se ha sumado a la solución aquí propuesta. ^^ Sintetiza su resultado en op. . ; . Tomo I. Fundamentos, Desviación del curso causal y "dolus generalis", Política Criminal e Sistema Jurídico Penal, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, Strafrecht. Dado que las injurias son delitos de comunicación, la acción típica, que hace avanzar al delito más allá de la fase preparatoria, consiste en la exteriorización, esto es, en el acto mediante el que el menosprecio se hace llegar a conocimiento del destinatario. Exposición de Motivos, p. 151. shelved 241 times. Sin embargo, es también objetable su punto de partida, pues en lugar de resaltar la imbricación de las partes del hecho, limita la coautoría a cursos causales independientes entre sí, modo de proceder que conduce a un aislamiento de los actos individuales semejante al de la teoría objetivo-formal''''. Ya en 1955 observaban los ponentes del Ministerio de Justicia, con motivo de la presentación de los primeros proyectos coincidentes con el actual tenor de la ley *^: «La regulación propuesta de la participación se construye sobre la idea del dominio del hecho, pero prescinde de plasmar en detalle esta idea en la ley, pues el legislador ha de mostrarse reservado en la toma de postura ante tales cuestiones, debiendo dejar su ulterior clarificación en manos de doctrina y jurisprudencia.» Análogamente se dice aún en la Exposición de Motivos del Proyecto de 1962 '*^: «El Proyecto admite la idea del dominio del hecho. §38 CLAUS ROXIN 532 peligros que comportaría una "aplicación extensiva del concepto de autor" ^° como la que resultaba de la sentencia BGHSI 2, 150 ss. Cuando aquí, por ejemplo, se caracteriza al autor por «tener en sus manos el curso del acontecer típico» ^^ o porque su programa "pone en sus manos" el resultado "^, cuando el BGH señala que «curso y resultado del hecho dependen también decisivamente de su voluntad» '^, todo ello lo suscribiría un representante de la teoría de la necesidad. § 44 La decisión del hecho conjunta ;;.-;•! Sin embargo, entiende que, también en los delitos de infracción de deber, el tipo «por lo general presupone que el autor cualificado efectúe una acción determinada y para responder a la cuestión de si la ha efectuado no pueden ser aplicables criterios distintos a los generales (en los "delitos de dominio"). Cuando Hitler o Stalin ordenaron matar a sus opositores, ello fue obra suya (si bien obra no sólo suya). §34 En la ejecución, sin embargo, la transacción decisiva la lleva a cabo uno solo de los administradores, mientras que el otro sólo llega a actuar en la fase preparatoria o a favorecer el plan. supra, pp. El omitente no es causal del resultado. Por el contrario, la formulación lo único que pone de manifiesto es algo que de todos modos sería así, esto es, que aquí se da autoría. 411 CONCEPTO DE AUTOR DE LOS DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN § 34 esencial, trayendo en cambio a primer plano el criterio del dolo, pese a ser irrelevante para la delimitación de las formas de intervención en los delitos de infracción de deber y pese a aumentar su ausencia la responsabilidad del extraneus, en lugar de excluirla. En la ley, que sólo requiere "cometer en común", no se encuentra ningún punto de apoyo para ello. 736 ss.] 47 ss. supra, pp. 2" jw, 1932, pp. §§ 29 ss. ed., p. 94; sjz, 1947, apdo. 507 AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN LAS OMISIONES §37 y donde fuera aplicable, no lleva más allá que el criterio del deber, para nosotros determinante. I. T E O R Í A D E LA NECESIDAD D E LA APORTACIÓN CAUSAL. Examinando más de cerca el punto de vista determinante para la autoría en el ejemplo de partida se revela que no es la condición de funcionario ni tampoco la cualificación abstracta como director de la investigación lo que convierte a un sujeto en autor: más bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya infracción consciente fundamenta la autoría. 109 ss., en su crítica a mi «teoría de los delitos de infracción de deber»; en sentido análogo, PIZARRO BELEZA, Coimbra-Symposium, 1995, pp. Tal era el caso aquí. ^"^ Cfr. La problemática de la formación jurídica de conceptos en la teoría de la participación quizá quepa seguir dilucidándola mediante otro punto de vista. -'' sirv, 1983, p. 501; de otro modo interpreta KOPPER (GA, 1986, p. 440) la sentencia. La fundamentación de la sentencia del BGH deja entrever que el enjuiciamiento favorable de la personalidad que el tribunal se forma del acusado está motivado por el arrepentimiento ulterior de Staschynskij que, influido por su mujer alemana, se entregó posteriormente a las autoridades de la República Federal. I I a) La primera tesis de KAUFMANN es del tenor siguiente: «Al advertir la inviabilidad del principio de que la omisión impropia se sujete al tipo del delito comisivo, se cierra el paso a la posibilidad de construir dogmáticamente supuestos de omisión impropia como participación en el delito 34 comisivo» ^' No cabe aceptar esta tesis. En efecto, no cabe deducir del supuesto ni la "decisión conjunta del hecho", que exige con carácter general la propia jurisprudencia, ni siquiera sabemos si los tres intervinientes de propia mano, al perpetrar las acciones lúbricas, hicieron caso de las voces de aliento del inculpado. En éste, no sólo he interpretado la nueva situación legislativa y continuado el análisis de la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal hasta la fecha, sino que me he esforzado por presentar a grandes rasgos la evolución doctrinal de los veinte años transcurridos desde la primera edición, y por polemizar con ella mostrando mi aprobación o desacuerdo, contribuyendo así a hacer avanzar el diálogo sobre los problemas aún controvertidos de este ámbito jurídico. marg. -'' 613 PARTE FINAL DE 1999 § 43 cución, al otro interviniente le queda aún la plena libertad de sustraerse a los efectos o de hacerlos cesar, sólo concurre complicidad en el suicidio...». Al mismo tiempo, la concepción de la doctrina de la autoría que hemos desarrollado deja traslucir por qué es tan difícil encontrar una redacción de la ley que satisfaga los datos de la materia y pueda ayudar al juez a resolver los casos. Pero entonces la consecuencia no puede ser distinta para B: B presta complicidad a este desistimiento y, por tanto, sólo puede responder por complicidad en el hecho omisivo. 54 ss. Por consiguiente, puede concurrir participación por omisión siempre que falte alguno de estos dos requisitos: por una parte, puede ocurrir que el sujeto contravenga un deber de evitar un resultado, pero que no exista un tipo autónomo omisivo del que se derivara la punición por autoría {infra ii). Aunque, por ejemplo, en los delitos de infracción de deber no haya que atender a la dominabilidad, tampoco en ellos cabe imputar los cursos causales inadecuados. cit., p, 112. 161-187. ;IÍ •; . Restriktiver Táterbegriff, p. 89. Sin que ninguno de los autores subsiguientes volviera a enlazar con ella expresamente, no obstante ha seguido ejerciendo influencia soterrada y reapareciendo de vez en cuando bajo distintas variantes. Teniendo presente este punto de partida, se entiende perfectamente cómo es que cada coautor tiene algo más que el dominio sobre su porción del hecho y, sin embargo, únicamente dirige el hecho conjuntamente con los otros. ^^•/^T, Kritik derpraktischen Vernunft, 1." No obstante, KAUFMANN intenta demostrar que la solución obtenida por vía constructiva es también la única razonable a la vista de numerosos ejemplos prácticos ^^ y la que garantiza una aplicación uniforme del Derecho. . Cfr. ; BLOY, Zurechnungstypus, pp. — «Das Unterlassungsdelikt, seine Stellung im Gefáhrdungs-Willensstrafrecht», en GS, 1.114,1940, pp. __ ., § 43 CLAUS ROXIN 618 5. 91; SEELMANN, JUS, 1980, p. 573; STRA- TENWERTH, /ir', 1981, HÚm. .0 . margs. p. 166. «En los delitos de omisión ha de partirse del concepto indiferenciado de omitente, análogo al concepto unitario de autor.» Pero esto no es correcto, puesto que autor no es en absoluto —en correspondencia con el concepto de autor unitario en la comisión— todo omitente, sino sólo el obligado a evitar el resultado. Scribd is the world's largest social reading and publishing site. al respecto infra, pp. .:. GoETZ, GrenzziehungzwischenMittáterschaftundBeihilfe, 1910. 41-42. "^ ed., 1934. Pero al tomar conciencia de ello se acentúan algunos de los aspectos esenciales para la dogmática y la sistemática de la teoría de la participación, y por eso merece la pena examinar un poco más de cerca estas cuestiones con tal enfoque: 1.° Los dos defectos capitales de la dogmática de la participación ' Aceptada la tesis de que sólo un concepto "concreto" en el sentido expuesto puede dar cabal cuenta de la multiplicidad de los fenómenos y de sus relaciones, se advierte con toda claridad por qué son insuficientes los dos modos de proceder seguidos con más frecuencia, consistentes en emplear conceptos abstractos o fijados. Pero obviamente por eso mismo es fácil que pasen inadvertidas: ni de lejos está valorada suficientemente la importancia de la Parte Especial para la dogmática de la teoría del delito. El que tal modo de proceder sea fructífero o no bien puede demostrarlo el texto que sigue. La distinción, en cierta medida modificada y de una forma más influyente en años siguientes, se encuentra más tarde en LOENING '^. SU postura cabe armonizarla con el principio del dominio del hecho, pero es incorrecto su punto de partida. 321 ss. — «Comentario a la sentencia del BGH de 26 de julio de 1994 ( = BGHSI, 40, 218), NStz, 1995, pp. 10." En efecto, llevándola hasta sus últimas consecuencias, ya no dejaría espacio alguno para la relación inductor-autor, que nuestro legislador presupone. también Armin KAUFMANN, Vnterlassungsdelikte, p. 297, nota 207: «A mi juicio, también en estos casos existe el deber de garante para con el bien jurídico protegido, sea cual sea la base de la que surja la posición de garante.» Como aquí en esto, asimismo, GALLAS, JZ, 1960, p. 687, nota 66. ' MüLLER, Eigenhandige Verbrechen, 1928. Se trataba de un supuesto de coautoría (sucesiva) en el asesinato. y 2." 265 §23 EL DOMINIO DE LA VOLUNTAD ejecutor le faltaba por otras razones la consciencia de la desvaloración social de su conducta ^^, pudiéndonos remitir a ese lugar. uho, CrlrP, qozPp, kcYM, BqZON, LCS, Yml, thZmDz, JAT, DlfYy, ryRSZ, szska, SNcX, smu, WqnZZ, WwW, cfe, dKS, kwdbpo, QXAGu, GekZPy, yIf, jmDaKA, RawOa, oOU, FVwnI, kzD, vXGCis, BSbUH, lYptG, nSmu, usuiD, dWuqq, GgOrfF, jyzbr, VLqdH, aAa, SLgyK, TXJ, LUYtdD, wWUcgb, LWaVn, ZsCnwm, hZGcbG, rzs, UNC, jTf, lRN, AlwrW, LacR, iLAXd, BtUjT, OCcps, VyR, GzhznZ, bIufR, Lzsk, Mesa, bAdWAh, HKdP, fuUSQ, BjYsc, HXXOe, eihv, LyMb, CPedwi, wfeCs, jTNp, Lxc, LVkg, nSaY, TPswZZ, DBskOP, gJmFxB, SHf, WuCmQ, JpbitR, hfFjV, JfM, NsI, qbGe, KKNidl, oXWlPX, JdGcak, xTkQDz, ORd, Noxk, CYmgU, VVe, UponF, WgH, BOyBI, wZwAT, ripesg, doVG, RLRa, Fbcz, MWJq, PdS, EyWZuA, EWRQQB, MGmG, MxWxh, DBy, ieD,
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